(2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过)
一、将刑法第一百五十一条第三款修改为:“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者
单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”
二、将刑法第一百八十条第一款修改为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
增加一款作为第四款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”
三、将刑法第二百零一条修改为:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。“扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。
“对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。
“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”
四、在刑法第二百二十四条后增加一条,作为第二百二十四条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”
五、将刑法第二百二十五条第三项修改为:“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;”
六、将刑法第二百三十九条修改为:“以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
“犯前款罪,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。
“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的,依照前两款的规定处罚。”
七、在刑法第二百五十三条后增加一条,作为第二百五十三条之一:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
“窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。
“单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”
八、在刑法第二百六十二条之一后增加一条,作为第二百六十二条之二:“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
九、在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款:“违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。”
十、在刑法第三百一十二条中增加一款作为第二款:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
十一、将刑法第三百三十七条第一款修改为:“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定,引起重大动植物疫情的,或者有引起重大动植物疫情危险,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”
十二、将刑法第三百七十五条第二款修改为:“非法生产、买卖武装部队制式服装,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”增加一款作为第三款:“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
原第三款作为第四款,修改为:“单位犯第二款、第三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”
十三、在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”
十四、将刑法第三百九十五条第一款修改为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
十五、本修正案自公布之日起施行。
中华人民共和国刑法修正案(七)完全解读
刑法修正案(七)的立法背景与主要内容
十一届全国人大常委会第七次会议于2009年2月28日通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》[以下简称刑法修正案(七)],内容涉及破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民权利犯罪、贪污贿赂犯罪等方面的内容。刑法修正案(七)是根据经济和社会形势发展的需要,在充分听取各方面意见的基础上对刑法所作的一次新的修正,是刑事法律自我完善的最新体现。这次刑法修正主要有如下几个特点:一是注意入罪与出罪相结合、从严与从宽相协调,较好地体现了宽严相济的刑事政策。例如对刑法第二百零一条、第二百三十九条的修改。二是具有一定的前瞻性,充分体现了对公民个人权利的尊重与保护,如对非法泄露公民个人信息行为予以惩处的规定;三是进一步加强了对腐败犯罪的打击力度,增加了影响力交易犯罪的规定,提高了巨额财产来源不明罪的法定刑。最后,在起草过程中,为充分听取群众的意见,在网上向社会普遍征求意见,鼓励公众参加到刑事立法中来。
一、关于破坏社会主义市场经济秩序犯罪
1.对“老鼠仓”行为的惩处
1997年修订刑法时,就对证券期货犯罪作了规定。随着我国资本市场的发展,以及证券期货市场发展过程中出现的一些新的情况和问题,刑法也作了相应调整,对其中一些严重危害资本市场秩序、破坏社会诚信、社会危害严重的行为作为犯罪加以规定,如背信损害上市公司利益、违法运用资金罪等。这些规定为维护证券、期货等资本市场秩序,保护广大投资人的合法利益,增进社会诚信,发挥了积极的作用。近年来一些证券投资基金公司、证券公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员,利用因其职务便利知悉的内幕信息以外的其他与证券、期货交易有关的未公开的信息,如本单位受托管理的资金的运营情况,客户的交易信息等,违反规定从事相关交易活动,谋取非法利益或者转嫁风险。这种被称为“老鼠仓”的行为,严重破坏金融管理秩序,损害广大公众投资者的利益,违背社会的诚信和资本市场的运行规则,社会危害性严重。
在司法实践中适用本条规定,应该注意以下两方面:一是本罪属于特殊主体。这主要是考虑到这些金融机构大都开展了代客理财的业务,手中掌有大量的客户资金,可以投向证券、期货等领域。而且这部分人员在证券、期货交易中具有先天的信息优势,其利用职务便利可以先行知悉一些内幕信息以外的其他未公开的信息。同时,这部分人员一旦利用这些信息从事证券、期货交易,对市场的危害性将是十分严重的,必须予以惩处。二是犯罪分子所利用的信息不属于内幕信息的范畴,如基金投资公司即将建仓、出仓的信息等。
2.关于逃避缴纳税款罪
刑法修正案(七)第三条对刑法第二百零一条作了修改,一是对偷税罪的定罪量刑标准不再规定具体的数额;二是增加规定,犯偷税罪,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。
取消偷税具体的数额规定,主要是考虑到随着社会经济发展,同样的数额,其所反映的行为的社会危害性在不同时期是不同的。不规定具体数额,由司法机关根据实践中的具体情况作出操作性规定并根据随时调整,更能适应实际需要。
增加不予追究刑事责任的规定,主要是根据有关部门提出的意见和建议,借鉴国外的经验,体现宽严相济的刑事政策。对经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款和滞纳金,并已受行政处罚的,不追究刑事责任,这样就通过非犯罪化的处理方式适当缩小了偷税罪的犯罪圈,在维护国家税收利益的同时又对偷税行为的犯罪化进行合理的限制,也有利于节约司法资源。在修正案起草过程中一度有意见担心这样规定是否会鼓励纳税人偷税。实际上,所谓“不予追究刑事责任”是有前提的,首先是针对初犯,即“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。其次,必须是在税务机关依法通知后,能够积极补缴税款、滞纳金,履行纳税义务并已受到处罚的。也就是说是行为人已受到教育和处罚,违法行为也已得到纠正,这样规定并不会削弱对偷税行为的打击力度,当然也就不存在鼓励偷税的问题了,反而有利于增强纳税人的纳税意识,也有利于扩大税源和巩固税基、促进社会和谐。
需要特别指出的“不予追究刑事责任”的规定不适用于扣缴义务人,后者不缴或者少缴已扣、已收税款的行为虽然也属于违反税收征管规定的行为,但在性质上和偷逃还有所不同,刑法修正案(七)对此类行为没有作大的调整,基本延续了原来刑法的做法。
二、关于侵犯公民权利犯罪
1.关于非法泄露公民个人信息犯罪
近年来,随着科技的发展与网络信息技术等的普及,公民个人信息被非法泄露和使用的情况时有发生,对公民的人身、财产安全和个人隐私构成了严重威胁,追究这类情节严重的行为的刑事责任,体现了刑法关注民生和反映社会实际需要的导向。国家机关、金融、电信、交通等公共服务单位因履行职责或者提供公共服务的需要,收集、获取了一定数量的公民个人信息。同时,依照有关法律、法规的规定,这些单位及其工作人员也负有对其依法收集的公民个人信息予以保密的义务。因此刑法修正案(七)将国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位及其工作人员违反国家规定,出售、非法提供公民个人信息,情节严重的行为增加规定为犯罪,对窃取或者以其他方法非法或者这些信息的行为也规定要追究刑事责任。
在本条起草过程中,考虑到我国个人信息保护方面基本法律还不是很完备,刑法修正案(七)对非法泄露公民个人信息的犯罪行为作了“违反国家规定”的限定。公民个人信息的法律保护包括刑法保护也是当前国际社会关注的立法热点问题,有关保护公民个人信息的规定也还需要根据我国国情,在充分考虑实践需要和吸收国外经验的基础上不断充实、完善。此外,本条对这种行为设定的刑罚相对也比较轻,最高处三年有期徒刑。
2.关于绑架罪
绑架罪是一种严重侵害公民人身安全和财产权利的犯罪。为保护公民的人身、财产安全,1997年修订刑法时对绑架罪采取了严厉的对策,规定了较重的刑罚。依据该条的规定,绑架罪的起刑点为十年以上有期徒刑。从近年来的司法实践看,对绑架这类严重侵犯人身权利的犯罪,规定较重的刑罚是必要的。但是,考虑到实际生活中绑架案件的情况比较复杂,一律判处十年以上有期徒刑,在一些个别案件中难以做到罪刑相适应。如善待并主动释放被绑架人,未造成实际后果的等。为了适应处理各类复杂案件的需要,增加一档刑罚,使司法机关在运用法律上有一定的灵活度,有利于促使犯罪分子主动放弃犯罪行为,防止更严重的危害后果发生,保护人质安全,也可以更好地贯彻宽严相济的刑事政策,做到罪责刑相适应。基于以上考虑,根据有关部门的建议,刑法修正案(七)对刑法第二百三十九条的规定作了相应的修改,增加了一档刑罚,对“情节较轻的”,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。这使得刑法对绑架罪这种严重犯罪的严厉惩治重中有轻、严中有宽,罪刑单位的设置更为科学,有利于按照罪责刑相适应的原则惩治绑架犯罪。这里的“情节较轻”主要是指主动放弃绑架意图,恢复被绑架人人身自由,并且未造成他人人身伤害、财大损失后果的等情形。
三、关于贪污贿赂犯罪
刑法是惩治和预防腐败不可缺少的法律武器,是我国惩治和预防腐败体系的重要组成部分。刑法对包括贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等各种腐败犯罪规定了严厉的处罚措施,对于惩治和预防腐败犯罪发挥了积极作用。刑法修正案(七)增加了两条惩治腐败犯罪的规定:一是关于国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人,利用国家工作人员的影响力为请托人谋取不正当利益,自己从中收受请托人贿赂的规定。二是根据反腐败斗争的需要和各方面的意见,提高了巨额财产来源不明罪的刑罚,将该罪的最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。上述规定,体现了全国人大常委会根据反腐败斗争的实际需要对刑法有关惩治腐败犯罪的规定的完善。
1.关于影响力交易犯罪
影响力交易犯罪的犯罪主体包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,不局限于国家机关人员。
这一修改主要是有些全国人大代表和有关部门提出,某些国家工作人员的配偶、子女等近亲属,以及其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物的情况较为严重。同时,一些已离职的国家工作人员,虽已不具有国家工作人员的身份,但利用其在职时形成的影响力,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物。上述行为败坏了党风、政风和社会风气,社会影响十分恶劣,为加强党风廉政建设,严惩腐败行为,有必要纳入刑法。同时考虑到我国已经加入和批准的《联合国反腐败公约》也要求将影响力交易行为规定为犯罪。十一届全国人大常委会第七次会议审议通过的刑法修正案(七)将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,利用国家工作人员职务上的影响力索贿受贿的行为,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人的上述行为单独规定为犯罪。
需要说明的是,影响力交易犯罪是行为人在国家工作人员不知情的情况下实施的犯罪行为。如果非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为,国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员。或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,也构成受贿罪共犯。
2.关于巨额财产来源不明罪
刑法修正案(七)对巨额财产来源不明罪的修改,主要是提高了这一犯罪的法定刑。关于这一犯罪的法定刑修改,理论界与实务部门均有不同看法,有的建议维持不动,有的建议提高到无期徒刑,甚至死刑。将巨额财产来源不明罪的法定最高刑确定为十年有期徒刑,主要是考虑到巨额财产来源不明罪在惩治腐败犯罪的法律规定方面是一个补充性条文,在司法实践中,对国家工作人员来源不明的巨额财产,司法机关应当首先查清是否属于贪污、受贿等犯罪所得,只有在确实无法查清的情况下,才可以考虑适用巨额财产来源不明罪。如果对巨额财产来源不明罪也规定无期徒刑乃至规定与贪污罪、受贿罪相同的刑罚,客观上可能会使有的司法机关对调查取证难度较大的案件直接适用巨额财产来源不明罪定罪处刑,不再进一步查明巨额财产的来源和性质。这样,不利于发现日常工作管理中存在的问题,不利于对腐败行为的追究和惩防体系的建立,也有失执法的严肃性。刑法修正案(七)将巨额财产来源不明罪的最高法定刑提高到十年有期徒刑,既考虑了严厉打击腐败犯罪的需要,又考虑到了这种犯罪的特殊性。
《刑法修正案(七)》内容解读(一)
2009年2月全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下称修正案(七)),对刑法中涉及贪污贿赂犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民权利犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、危害国防利益犯罪的一些条文作了修改,并增加了一些新的犯罪(文中所涉新罪名系作者为叙述方便而拟就,具体的正式罪名以将来司法解释确立的为准)。为更好地理解与把握修正案(七),理论部特设专栏,约请立法、司法部门的专家和法官就各个条文的立法背景、条文的主要内容等进行系统地解读。
一、修改了刑法第一百五十一条, 增加了“走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪”的概括性规定
我国刑法分则在走私罪一节中对走私犯罪按走私对象的不同分别以走私国家禁止进出口的货物、物品、走私淫秽物品和走私普通应税货物、物品作了规定。在第一百五十一条中对走私国家禁止进出口的货物、物品作了具体列举,规定了走私核材料罪,走私假币罪,走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私珍稀植物、珍稀植物制品罪等犯罪。
海关在查禁走私国家禁止进出口的货物、物品的缉私活动中出现了一些新情况。近年来我国古生物化石滥挖、滥采、贩卖情况趋于突出,走私外流情况也日益严重,这导致我国失去大量宝贵的地质遗产,对科学研究造成不可估量的损失。海关办理古生物化石走私案件在法律上遇到的难题主要是:全国人大常委会2005年12月《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》(简称《解释》),将古脊椎动物化石、古人类化石纳入文物范畴进行刑事保护,但对于走私上述两类化石以外的、有科学研究价值的无脊椎动物、古植物化石的行为很难适用《解释》的规定追究刑事责任。此外,近些年来不法分子走私国家明令禁止进出口的来自境外疫区的动植物及其产品(大多是冷冻的鸡肉、牛肉等冻品)的案件屡有发生,对人们的身体健康和社会经济秩序具有严重的危害性。来自境外疫区的动植物产品系国家禁止进境货物,属于非涉税货物,通常不能以走私普通货物罪认定处理。但一旦走私入境,又必须处理,只能对此类案件以走私普通货物罪认定,以偷逃税额作为认定罪与非罪的标准。计算走私疫区动物及其产品的完税价格及涉税额,关系到案件的定性。实践中,来自疫区的动植物及其产品买卖双方通常为口头商定,不签订书面合同和协议,很难确定其实际成交价格。走私人在境外实际收购价常常较低,海关估价却只能以同类非疫区的动植物及其产品的国内销售价格为基准,又使评估价高于实际成交价格,给缉私执法带来一定的风险隐患。即便如此,走私境外疫区的动植物及其产品的社会危害性远比走私一般应税货物的社会危害性严重,仅仅以其偷逃税额的大小区分罪与非罪和量刑,不足以体现其行为的社会危害性,也有失公正。
鉴于古植物化石、无脊椎动物化石和来自境外疫区的动植物及其产品属于国家禁止进出口的货物、物品,考虑到走私这类货物、物品虽然其社会危害性没有走私武器等社会危害性大,但也确需追究刑事责任,只不过在刑罚上可以轻一些;又考虑到随着我国社会、经济形势的发展变化,国家禁止进出口的货物、物品,还会不断有所调整,因此,修正案(七)只对第一百五十一条第三款做了一点修改,以概括式的罪状表述:“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”这样,将走私刑法第一百五十一条第一、二、三款具体列举以外的其他所有国家禁止进出口的货物、物品的行为都包括进来了。
需要指出的是,应当注意本条规定与刑法第一百五十三条的区别,后者主要是针对走私不属于国家禁止进出口的普通应税货物、物品而言的。
二、修改了第一百八十条,增加了打击“老鼠仓”犯罪的刑法规定
近年来,基金公司、商业银行、保险公司、证券公司、期货公司等金融机构大都开展了投资理财业务或者客户资产管理业务,手中拥有大量客户资金,将客户资金投资于证券、期货等金融产品是代客投资理财和客户资产管理的主要方式之一。这类资产管理机构的一些从业人员,在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前,以自己名义或假借他人名义或者告知其亲属、朋友、关系户,先行低价买入证券、期货等金融产品,然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出牟取暴利。由于这些人户大多隐秘,“偷食”金融产品上涨盈利,因而被形象地称为“老鼠仓”。它严重破坏金融管理秩序,损害市场的公平、公正和公开,严重损害客户投资者的利益和金融行业信誉,也损害从业人员所在单位的利益。
修正案(七)将刑法第一百八十条第一款修改为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”同时,为严厉惩治老鼠仓犯罪,修正案(七)在第一百八十条中增加一款作为第四款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”
(一)老鼠仓的犯罪构成特征
1.本罪的犯罪主体是特殊主体。一般来讲,资产管理金融机构的从业人员才能成为本罪的主体。而在证券、期货监管机构或者行业协会工作的人员,也有可能因职务便利获取不属于内幕消息的未公开信息,建立老鼠仓。因此,修正案(七)将老鼠仓的犯罪主体规定为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”。
2.行为人实施了“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动”。所谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”,主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息。因不属于法律规定的“内幕消息”,也未要求必须公开,故称“内幕信息以外的其他未公开的信息”。所谓“违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动”,不仅包括证券投资基金法等法律、行政法规所规定的禁止基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为,也包括证监会发布的禁止资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。具体行为主要是指,资产管理机构的从业人员在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前,自己先行买入,或者在卖出前,自己先行卖出等行为。
3.“情节严重的”才构成犯罪。情节严重主要指多次建立老鼠仓的;建老鼠仓非法获利数额巨大的,或者由于建立老鼠仓对客户资产造成严重损失的等情形。
实际中,老鼠仓犯罪的行为人在自己建仓的同时,常常以直接或者间接方式示意其亲朋好友也同时建仓,因此,修正案(七)在刑法第一百八十条第一款列举的内幕交易罪的具体行为方式中也增加了“或者明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定。
(二)应当注意区分老鼠仓犯罪与其他犯罪的界限
1.与内幕交易罪的区别
一是从信息的内容上看,内幕信息主要是围绕上市公司本身的信息,如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券、期货的市场价格有重大影响、按照有关规定应及时向社会公开但还尚未公开的信息;而老鼠仓所利用的信息一般属于单位内部的商业秘密,属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”;二是从犯罪行为损害的利益看,内幕交易更多是损害不特定的社会公众投资者和股民的合法权益,“老鼠仓”交易更多是损害资产管理机构的客户的利益。
2.与操纵证券期货市场罪的区别
老鼠仓行为主要是通过受托管理的客户资金来承担更多的市场风险从而减少行为人的自身风险,行为的目的是利用机构即将用客户资金购买证券、期货的信息来抢先建仓、提早撤仓从中获利,主观上并没有操纵证券期货交易价格的目的;而操纵证券期货市场主要是通过资金优势、信息优势或者对倒、对敲来影响证券、期货交易价格或者成交量,从而达到获利的目的。因此,老鼠仓无论从目的还是行为上,都无法构成操纵证券期货市场罪。
3.与背信运用受托财产罪的区别
背信运用受托财产罪是单位犯罪,犯罪主体是金融机构,未规定金融机构从业人员的刑事责任,主要是指金融机构擅自运用客户资金和受托财产的决策本身与受托义务相违背,因而有可能使管理的客户资产陷入极大的风险之中;而老鼠仓是一种个人犯罪,犯罪主体是从事资产管理机构的从业人员,资产管理机构做出的投资购买证券、期货的决策本身并不违背受托义务,不属于擅自运用受托财产,主要打击的是资产管理机构的从业人员利用机构内部信息提前建仓谋取非法利益的行为。
《刑法修正案(七)》内容解读(二)
三、将第二百零一条偷税罪改为逃税罪,并作了重大修改
刑法第二百零一条第一款对偷税罪的构成要件和刑罚作了规定:“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”
上述规定在实践中遇到了以下问题:(1)偷税行为表述过于复杂,执法实践中常在理解上引起分歧。对构成偷税罪是要求具备上述所有条件还是只要其中一个条件,尤其“经税务机关通知申报而拒不申报”是构成偷税罪的一种独立的行为还是一个必备条件?纳税人如果采用条文未列举的手段偷税是否构成犯罪?(2)偷税罪数额标准太低,打击面过宽,不利于经济发展和国家税源的巩固;移送公安的案件过多,难以承受;而税务机关不移送,检察机关又可能以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。实际上,各地基本未严格按照该标准掌握,使这一规定形同虚设。(3)两个量刑档次之间出现了两个空挡。对偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十但超过十万元的,或者偷税数额占应纳税额的百分之三十以上但不满十万元的,应否定罪、如何处罚?(4)目前偷税罪规定的负作用大。企业如偷税达到一定数额、比例,不管企业是否积极补交税款和滞纳金,接受罚款,都可将企业老总定罪,结果企业可能慢慢垮了,国家税收少了税源;企业破产了,工人下岗需要重新安置,给国家和政府增添了新的负担等。
我国刑法所称“偷税”,在外国称为“逃税”,是指公民逃避履行纳税义务的行为。我们习惯上把这类行为称为“偷税”,主要是传统上认为:无论公司还是个人,如逃避给国家缴税,就同小偷到国库里偷东西一样。但实际并非如此,纳税是从自己的合法收入里拿出一部分交给国家,逃税与“偷”毫不相干。相对于其他违法犯罪行为,逃税在各国都比较常见。我国对经济犯罪、财产犯罪要求达到一定数额才构成犯罪,而外国则无具体数额的要求,理论上都构成犯罪,但即便如此,外国也不是一经查出有逃税行为就定罪,而大多采取区别于其他普通犯罪的特别处理方式,即对逃税行为往往查得严,民事罚款重,真正定罪的很少。中外的税收实践已经证明,单凭定罪处罚的威慑力并不能有效解决逃税问题,而加强税收监管并建立可供社会公众查阅的单位和个人的诚信记录档案,对促使公民自觉履行纳税义务能起到更为有效的作用。
借鉴国外的有益经验和做法,考虑到打击逃税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序,保证国家税收,同时有利于促使纳税义务人依法积极履行纳税义务,修正案(七)将刑法二百零一条修改为:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”“扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。”“对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。”“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”
修正案(七)对偷税罪作了如下修改:(1)将罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”。“偷税”代之以“逃避缴纳税款”,恢复本来之义。(2)对逃税的手段不再作具体列举,而采用概括性的表述——“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”,以适应实践中逃避缴纳税款可能出现的各种复杂情况。(3)对构成“逃避缴纳税款数额较大、数额巨大”的具体数额标准没再作规定。经济生活中,逃税的情况十分复杂,同样的逃税数额在不同时期对社会的危害程度也不同,法律对数额不作具体规定,由司法机关根据实际作司法解释并适时调整更为合适。(4)对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款,这是对偷税罪的最重大修改。对逃避缴纳税款达到规定的数额、比例,已经构成犯罪的初犯,满足以下三个条件可不予追究刑事责任:一是在税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款;二是缴纳滞纳金;三是已受到税务机关行政处罚。“已受行政处罚的”不单是指逃税人已经收到了税务机关的行政处罚(主要是行政罚款)决定书,是否已积极缴纳了罚款,是判断逃税人有无悔改之意的重要判断标准。(5)对达到逃税罪的数额、比例标准不免除刑事责任的情形也作了规定——“五年内曾因逃避缴纳税款受到过刑事处罚或者被税务机关给予二次处罚的除外”,体现了对有逃税行为屡教不改的人从严处理的立法思想。因逃避缴纳税款被税务机关给予二次以上行政处罚的人又逃税的,还必须符合第一款规定的数额、比例标准,才能追究刑事责任。
关于修正案(七)偷税罪修改以后的溯及力问题,根据刑法总则第十二条规定,对之前发生的行为适用不溯及既往和从旧兼从轻的原则。即对修正案(七)颁布前的偷税犯罪行为还应当追究,但在决定是否追究刑事责任时有两点需要注意:一是看行为人是否符合修正案(七)规定的不予追究刑事责任的三个条件,对于符合条件的可不追究刑事责任,否则应追究;二是看行为人逃避缴纳税款的数额是否达到“数额较大”的数额标准和规定的比例。
四、增加了组织、领导传销活动罪
当前,以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织的传销违法犯罪活动,严重扰乱社会秩序,影响社会稳定,危害严重。司法实践中,对这类案件主要是根据实施传销犯罪的不同情况,分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。但“拉人头”传销,欺骗他人发展人员或者交纳一定的费用,才能取得入门资格,既没有商品,也不提供服务,不存在真实的交易标的,实际上也没有“经营活动”,难以适用非法经营罪进行打击,给办案带来困难。在刑法中对组织、领导传销活动的犯罪作出专门规定,更有利于打击组织传销的犯罪。
修正案(七)规定,在刑法第二百二十四条后增加一条,作为第二百二十四条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”准确认定传销对于正确适用该条文意义重大,因此修正案对传销的特征作了比较概括的规定,要仔细把握:(1)“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”——这是传销组织诱骗成员取得传销资格常采用的一种引诱方式和必经的程序。(2)“按照一定顺序组成层级”——这是传销的组织结构特点。(3)“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”——这是传销组织计酬方式特点。(4)骗取财物——这是传销活动的最本质特征。(5)扰乱经济社会秩序——传销活动有多重社会危害。它瓦解了以亲情、友情、诚信维系的社会伦理体系,破坏社会稳定基础;侵犯了公私财产,破坏社会主义市场经济秩序和金融管理秩序;引发治安案件乃至刑事案件,侵犯公民人身权利,破坏社会治安秩序;极易引发群体性事件,影响社会稳定。
修正案(七)将传销活动的组织者、领导者作为组织、领导传销活动罪的犯罪主体,打击的重点。对于一般的传销参与人员,他们既是违法者,又是受害者,可给予行政处罚和教育。这有利于彻底瓦解、摧毁传销组织,打击范围也不会过大。所谓“传销活动的组织者、领导者”是指策划、发起、设立、指挥传销组织,或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调,在传销组织的层级结构中居于最核心的地位、对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员。他们既可能直接出面设立和领导传销组织的活动,也可能在幕后策划、指使。针对传销组织属于以骗取财物为目的贪利性犯罪的特点,对组织、领导传销活动罪作了并处罚金刑的规定,即对于构成本罪的,均应处以罚金。“情节严重”,主要应从行为人组织、领导传销活动涉案的财物金额,诱骗、发展参与传销人员数量,给他人造成财产损失的数额或者造成其他后果的情况,传销活动影响社会秩序的程度等方面考虑。
办案中应注意区分拉人头传销与直销活动中的多层次计酬之间的区别,虽然二者都采用多层次计酬的方式,但有很大不同:一是从是否缴纳入门费上看,后者的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费,而前者不交纳高额入门费或者购买与高额入门费等价的“道具商品”,是根本得不到入门资格的。二是从经营对象上看,后者是以销售产品为导向,商品定价基本合理,且有退货保障。而前者根本没有产品销售,或只以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子,且不许退货,主要以发展“下线”人数为主要目的。三是从人员的收入来源上,后者主要根据从业人员的销售业绩和奖金,而前者主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费。四是从组织存在和维系的条件看,后者的直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润,而前者的传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入。
全国人大常委会办公厅上午10时在人民大会堂举行新闻发布会,
就刑法修正案(七)的有关问题回答记者提问。
刑法修正案(七)提高巨额财产来源不明罪的法定刑
十一届全国人大常委会第七次会议28日表决通过了刑法修正案(七)。全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在随后举行的新闻发布会上指出,刑法修正案(七)第14条修改了原来关于巨额财产来源不明罪的规定,提高了这个罪的法定刑。
郎胜指出,刑法修正案(七)第14条修改了原来关于巨额财产来源不明罪的规定,这并不是新增加的规定,它的修改主要表现在提高了这个罪的法定刑,因此无论是过去的案件,过去就有这样的规定,只不过在刑上不同而已。
郎胜说,过去的案件是原来刑法有规定的时候,还是今后的案件,都会适用这一条,但是在量刑上要根据刑法的原则去办,就是要从旧兼从轻。如果是过去案件,适用当时的法律来量刑。
贪官“身边人”将由司法机关据具体情况界定
十一届全国人大常委会第七次会议28日表决通过了刑法修正案(七)。全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在随后举行的新闻发布会上指出,这次刑法修正案(七)中增加了与国家工作人员关系密切的人,或者是离职的国家工作人员,利用原来的地位、工作便利和影响力索取和收受贿赂的行为,这次的补充是完善中国惩治腐败的法律规定的重要举措。
有记者提问称,刚刚通过的刑法修正案(七)扩大了索贿受贿罪的主体范围,领导的身边人,包括关系密切人搞腐败,甚至包括离职的高官利用领导的影响力搞腐败,也会受到刑法的追究。这样的规定是基于什么样的现实考虑?对这样的犯罪主体又是如何具体认定?
郎胜回答说,国家一贯重视对腐败犯罪的惩处。同时,中国也参加了反腐败公约。针对当前出现的新情况,比如说有些国家工作人员近亲属,或者是与他关系非常密切的人,利用国家工作人员的身份、地位和影响力谋取不正当利益,这种行为实际上也是一种腐败现象,也必须予以制止和惩处。这次针对这种情况,刑法专门做了规定。
关于这些人的范围怎么界定,郎胜表示,因为在现实中,这类案件的情况非常复杂。有的是近亲属,近亲属的含义是清楚的。其他关系密切的人,有的是他身边的工作人员,或者是与他有特殊的关系。有的司法解释提出了特定关系人的概念,如不正当的或者是情人关系,或者一些共同的利益关系等。但是关系非常密切的人,有些源自于曾经是同学、曾经是老乡、曾经过从甚密等等。这些人在社会上利用与国家公务人员的某些特定关系为他人谋取不正当利益,收受索取贿赂,这也是一种腐败现象,也是对公共权利的侵蚀,所以这次在刑法中作了补充。
郎胜称,至于如何界定,还是要根据司法机关根据具体情况具体界定,或者是过了一段时间以后,对认识比较一致的行为司法解释予以规定。
公共社会服务机构收取公民个人信息须有法律依据
全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在全国人大常委会办公厅今天举行的新闻发布会上称,国家机关在履行职权的时候,或者是一些公共服务机构在向社会提供公共服务的时候,凡是收取公民个人信息的都是要有法律依据,有法律依据同时享有法律依据权利的时候就要承担义务。
十一届全国人大常委会第七次会议28日表决通过了食品安全法、刑法修正案(七)和修订后的保险法。全国人大常委会办公厅随后举行新闻发布会,就这三部法律的有关问题回答记者提问。
郎胜指出,国家机关在履行职权的时候,或者是一些公共服务机构在向社会提供公共服务的时候,依照法律和法规的规定需要收集一些公民的信息,包括公民的收入信息、家庭住址信息、联系方式等等,这些法律和行政法规同时也规定,国家机关和公共服务机构必须承担对这些信息予以保密的义务,非有法律规定不得泄露。
郎胜说,公民不仅在医疗过程中,从挂号到化验单,还有在享受其他一些公共社会服务的过程中,都需要按照法律的规定留下一些个人信息。比如到银行存钱,法定的实名制,那就要提供如实信息,到电信部门办理移动通信业务,也需要提供公民的个人信息。凡是收取这些信息的都是要有法律依据,有法律依据同时享有法律依据权利的时候就要承担义务。
郎胜表示,关于如何把握侵权的界限,如何来执行,需要根据具体的案件,也需要经过一段时间的实践以后,有可能最高法院作出具体的司法解释,进一步加以明确。
郎胜称,在现实生活中,有些单位或者个人在履行职责过程中取得了这些信息以后,违反法律的规定提供给他人,损害了公民的权利,也危害了信息的安全。对这种情况,这次刑法作出规定,应该说是十分必要的,从社会各界反映看,也都认为这样的修订很有必要。
郎胜说,至于单位如何界定,刑法总则30条中对此有明确的规定,包括单位是指什么,至于这个范围,关键是看这个单位是不是赋有依法取得和依法保密的权利义务,如果有,他们违反了,那就有可能构成犯罪。
全国人大法工委回应“人肉搜索”是否入罪问题
就有关“人肉搜索”是否要入罪的问题,全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜今日表示,“人肉搜索”的概念涉及到它的界限如何确定,这些都还是研究和讨论过程中的问题。
十一届全国人大常委会第七次会议28日表决通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》等三部法律,全国人大常委会办公厅28日举行新闻发布会,全国人大常委会法工委负责人在会上介绍了相关情况。
郎胜说,公民的信息安全涉及公民的切身利益。维护公民的信息安全,也是国家机关和所有提供公共服务的机构义不容辞的责任。这次刑法修正案(七)里面对维护公民的信息安全作了一些修改和补充,主要是要保障公民的信息安全。同时,对擅自侵入计算机信息网络,从中获取信息的也都入罪了。
对于“人肉搜索”,郎胜说,这是一个挺形象的说法,前一阵社会上曾经对此非常关注,这个问题很复杂,涉及到方方面面。“人肉搜索”的概念涉及到它的界限如何确定,这些都还是研究和讨论过程中的问题。
刑法修正案七:定罪量刑更“人性化”
刑法修正案(七)共15条,对刑法相关条款进行了修改、增加。刑法定罪量刑更趋“人性化”,体现了宽严相济的刑事政策,绑架罪最低刑期减为五年,逃避缴纳税款者符合一定条件可不追究刑事责任,金融从业人员“老鼠仓”行为将被严打,还对惩处网络“黑客”、单位犯洗钱罪、领导干部“家里人”“身边人”的腐败行为等作出规定。
绑架罪最低刑期定为5年
刑法修正案(七)将刑法第239条修改为:以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
犯前款罪,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。
此前,刑法相关条款规定:以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。
巨额财产来源不明罪最高刑提高至10年
刑法修正案(七)规定,巨额财产来源不明罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年,这意味着我国反腐败力度进一步加大。
此前刑法条款规定,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入的,可以责令说明来源。不能说明其来源的,差额部分以非法论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。
严惩领导干部“身边人”腐败行为
今后,如果在职或离职的国家工作人员的“家里人”“身边人”利用国家工作人员职务上的影响力索贿受贿,也将被追究刑事责任。
此前,刑法相关条款只对国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人财物的犯罪作了规定。
“老鼠仓”、单位洗钱罪将被严惩
刑法修正案(七)中规定,我国严惩金融从业人员“老鼠仓”行为,最高可处十年有期徒刑。
近年来,一些证券公司等金融机构的从业人员,利用其职务便利知悉的法定内幕信息以外的其他未公开的经营信息,违反规定从事相关交易活动,牟取非法利益或者转嫁风险。
这种“老鼠仓”行为严重破坏金融管理秩序,但此前刑法只对利用证券、期货交易的内幕信息从事内幕交易的犯罪及刑事责任作了规定。
刑法修正案(七)中还新增了单位犯洗钱罪的规定。此前,刑法规定:明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移或隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
刑法修正案(七)中规定:单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员依照前款规定处罚。
“黑客”最高可判7年
令人关注的是,对于惩治网络“黑客”的违法犯罪行为,刑法修正案(七)中增加了相关条款。这意味着,今后惩处网络“黑客”有法可依。
情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
严惩组织未成年人盗窃
刑法修正案(七)中增加规定,严惩组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为。
组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
增设“组织领导传销罪”
为了更有效地打击传销违法犯罪活动,刑法修正案(七)增设了“组织领导传销罪”。
组织、领导及引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
专业律师解读刑法修正案(七)的十大亮点
2月28日,十一届全国人大常委会第七次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》[以下简称“修正案(七)],并公布施行,该修正案共15条,对刑法相关条款进行了修改、补增,其在定罪量刑方面更趋“人性化”,进一步体现了我国当前宽严相济的刑事政策,例如将绑架罪最低刑期降低为5年,规定逃避缴纳税款者符合一定条件可不追究刑事责任,规定严打金融从业人员“老鼠仓”行为,严惩组织未成年人违反治安的行为,增设“组织领导传销罪”,还对惩处网络“黑客”、单位犯洗钱罪、领导干部“家里人”和“身边人”的腐败行为等作出规定,形成了本次修正的十大亮点,现作一一解读。
亮点一:严惩金融从业人员“老鼠仓”行为
【修正内容】修正前的刑法第180条仅对利用证券、期货交易的内幕信息从事内幕交易的犯罪及刑事责任作了规定,修正案(七)在该条第一款增加了“明示、暗示他人从事上述交易活动”这一情节, 另外,增加一款作为第四款,即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。
【律师解读】在证券市场中,经常有一些证券公司、基金管理公司等金融机构的从业人员,利用其因职务便利知悉未公开的经营信息,如受托管理资金的交易信息等,把大量资金投到某一支股票上,并让他的亲友也投钱到这支股票上,提前建仓,之后提前跑掉,建立“来得快,跑得也快”的“老鼠仓”,牟取非法利益或者转嫁风险。这种“老鼠仓”行为严重破坏了国家正常的金融管理秩序,且损害公众投资者利益,但此前刑法只对利用证券、期货交易的内幕信息从事内幕交易的犯罪及刑事责任作了规定,对这一社会影响极坏的犯罪行为并未作出明确规定。修正案(七)对这种行为定罪处罚,可以有效地制止和打击此类犯罪活动,有利于保护金融管理秩序和公众投资者的利益。
亮点二:对偷税罪重新调整并作从宽规定
【修正内容】修正前的刑法从偷税的具体数额和所占应纳税款比例两方面对偷税罪的定罪量刑标准作了规定,修正案(七)对此作了较大调整,规定:纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
同时增加规定:有上述行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
【律师解读】偷税行为侵害的是国家的税收管理秩序,并直接导致国家税收收入的减少。在社会经济活动中,偷逃税的情况比较复杂,同样的偷税数额在不同时期对社会的危害程度也不同。因此,综合考虑国家税务总局等关部门的建议,修正案(七)对偷税罪的具体数额标准不再作规定,而是交由司法机关根据实际情况作出相应司法解释并适时调整。同时,考虑到打击偷税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序,保证国家税收收入,修正案(七)增加规定,对初犯,经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金,履行了纳税义务,接受行政处罚的,可不再作为犯罪追究刑事责任,这也较好地体现了国家当前宽严相济的刑事政策。
亮点三:对组织、领导传销活动的行为定罪处罚
【修正内容】修正前的刑法没有该项内容,修正案(七)规定在刑法第224条中增加一条,即:组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
【律师解读】我国当前正致力于和谐社会建设,而长期以来,以“拉人头”、收“入门费”等方式组织传销的违法犯罪活动,严重扰乱了经济社会秩序,影响了社会的稳定与正常发展。由于之前的刑法并没有对组织传销行为作出直接规定,在司法实践中,对这类案件的处理,主要是根据实施传销行为的不同情况,分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任。刑法此次修正,适应新形势发展的需要,增加了组织、领导实施传销行为犯罪的规定,主要目的是打击组织、领导传销活动的人员,从源头上消灭传销犯罪活动。而对于被组织、领导的普通传销人员,则不追究其刑事责任,因为在大多数情况下,他们也是受害者。
亮点四:将绑架罪最低刑期由十年降低为五年
【修正内容】修正前的刑法第239条规定,以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产,修正案(七)规定紧接该款最之后增加一档刑罚,即:情节较轻的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
【律师解读】绑架罪是严重危及人身安全的暴力性犯罪,但现在的绑架犯罪与以前相比,还是有了很大的不同:以前的绑架者大多是亡命之徒,绑架手段也比较残忍,且常常在拿到钱财后就撕票;现在的绑架犯罪已经和多年前大不相同,绑架者很多情况下既不“撕票”,也没有严重的虐待行为,只要拿到钱就会放人。而修正前的刑法对绑架罪设定的刑罚层次太少,且起刑点过高,已不能完全适应预防和处理该类犯罪案件的实际需要。这次刑法修正,既考虑了绑架罪严重危及公民人身安全应予严惩,又考虑到实际发生的这类案件的具体情况比较复杂,因此在刑罚设置上适当增加了一个档次,并将最低刑期降为五年,这样更有利于按照罪刑相适应的原则惩治此类犯罪。
亮点五:非法泄露个人信息将被追究刑事责任
【修正内容】修正前的刑法没有此方面规定,修正案(七)规定在刑法第253条中增加一条,即:国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。
【律师解读】近年来,公民个人信息被非法泄露的情况时有发生,尤其是近期网上流行并频频发生的“人肉搜索”事件,更是让人们对自己的个人信息安全性倍感忧心。对于公民个人信息的非法泄露,究其源头有的竟是一些国家机关或者提供公共服务的电信、金融等单位所为,他们在履行公务或提供服务过程中,将获取的公民个人信息,如身份证号码、电话号码、家庭住址等信息非法泄露,对公民的人身、财产安全和个人隐私权构成了严重的侵害或威胁。因此,修正案(七)将非法泄露公民个人信息、情节严重的行为规定为犯罪,这有利于保护公民个人信息的安全。
亮点六:组织未成年人实施盗抢等违法行为的最高可判刑七年
【修正内容】修正前的刑法没有这方面的规定,修正案(七)规定在刑法第262条中增加一条,即:组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
【律师解读】在一些大中城市,未成年人有组织地进行扒窃、抢夺等违法行为时有发生,他们的背后经常会有一个成年人的团伙在操纵。对于这样的情形,因系未成年人所为,且大多情节较轻,难以追究实施者的刑事责任,而要追究组织者的刑事责任,又缺乏明确的法律依据,因此,长期以来,这样的违法行为屡禁不止,严重危害了社会治安秩序,且对未成年人的身心健康造成严重损害。修正案(七)充分考虑前述行为的社会危害性,明确规定对组织者追究刑事责任,有利于预防和惩治该类犯罪。
亮点七:单位有洗钱行为也将被追罪
【修正内容】修正前的刑法第312条规定,明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。修正案(七)规定在该条中增加一款对单位犯本罪的规定,即:单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
【律师解读】在司法实践中,这类犯罪常常是由单位实施的,依据修订前的刑法,无法追究单位的刑事责任,如此,便会使一些狡猾的犯罪分子打着单位的幌子逍遥法外。修正案(七)中增加了单位犯本罪的规定,可以说是对这样一种犯罪现象的及时回应,有利于国家反洗钱措施的进一步完善,有效地防治和打击洗钱犯罪的行为。
亮点八:伪造、非法使用部队车辆号牌等构成犯罪
【修正内容】修正前的刑法没有这方面的规定,修正案(七)规定在刑法第375条中增加一款作为该条第三款,即:伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。同时,规定了此类行为的单位犯罪。
【律师解读】由于军车在地方上享有某些特殊的待遇,从而导致近些年伪造、盗窃、买卖、非法使用军队车辆号牌的情况时有发生,这既损害了军队的形象和声誉,也影响了部队战备训练等工作的正常进行。修正案(七)将伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志且情节严重的行为规定为犯罪,有利于防止该类违法行为的继续发生,以维护社会管理秩序和军队形象、声誉,保障部队工作的正常进行。
亮点九:受贿罪犯罪主体范围扩大至领导干部的近亲属和密切关系人
【修正内容】修正前的刑法没有这方面的规定,修正案(七)规定在刑法第388条中增加一条,即:国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑。
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。
【律师解读】近年来,我国查处的领导干部受贿犯罪中,领导干部“身边人”如配偶、子女、情人参与作案的现象十分普遍。另外,一些已离职的国家工作人员,利用其在职时的影响力,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取、收受请托人财物的现象也时有发生。但根据我国修订前的刑法有关受贿罪的规定,受贿属于国家工作人员的职务犯罪,非国家工作人员不能单独构成本罪。因此,在过去的司法实践中,法院只能根据刑法总则关于共同犯罪的规定,将领导干部“身边人”作为受贿罪的共犯追究刑事责任,但对于这类人利用领导干部的影响单独实施的受贿行为,则找不到相应的法律依据来进行制裁。修正案(七)将领导干部“身边人”也纳入到受贿罪的犯罪主体范围,这无疑弥补了法律的不足。
亮点十:巨额财产来源不明罪最高刑期提至十年
【修正内容】修正案(七)将刑法第395条第一款的规定修改为:国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
【律师解读】巨额财产来源不明犯罪社会影响恶劣,刑法修正案(七)将巨额财产来源不明罪的最高刑期由5年提高至10年,这反映出我国反腐败力度的进一步加大。此前,刑法相关条款规定,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪刑罚偏低容易被一些腐败官员钻空子,这使得巨额财产来源不明罪在一定程度上成为一些贪官的敛财避罚的救命稻草。为适应反腐败斗争的需要,这次修改加重了对这类犯罪的惩处,但在量刑上仍然要注意与贪污贿赂犯罪有所区别。
除以上十大亮点外,修正案(七)还对打击网络“黑客”行为、“地下钱庄”行为、走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品行为以及违反动植物防疫、检疫管理规定行为等作出了新的规定,在此不作赘述。
作者:山东万桥律师事务所律师 辛大伟 张需聪
辛大伟 北京大学法学学士,山东万桥律师事务所主任。拥有深厚的法律理论功底和丰富的办案经验,在其擅长的公司、金融等民商事法律事务领域取得了显著的成绩。辛律师连续多次被评为市法行政系统先进个人,现为青岛市律师协会金融证券专业委员会委员。
张需聪 中国海洋大学法学硕士,山东万桥律师事务所律师,刑事辩护部主任。拥有中国房地产经纪人执业资格。现任青岛市法学会理事,青岛市民商法研究会常务理事,青岛市律师协会刑事专业委员会委员;青岛市崂山区总工会职工维权法律顾问;青岛职业技术学院、青岛职工进修学院、崂山区委党校兼职法学教师。张律师连续多次被评为市司法行政系统先进个人、市法律援助工作先进个人。