北京市鼎鉴律师事务所律师 胡燕[1]
18611804660
（注:北京市律师协会专业委员会2011年组织律师撰写了<<北京律师业务指导丛书>>： <<民事法律实务疑难问题探析>>，本文发表于其中。）
摘 要：《中华人民共和国侵权责任法》在雇主责任的规范上，较之过去的相应规范有两点重要变化：其一是将个人劳务关系从用人单位的雇佣关系中分离出来，单独加以规定，形成单位雇主与个人雇主两种类型；其二是将雇员对他人损害的雇主替代责任统一规定为无过错的替代责任，没有把单位雇主与个人雇主的责任加以区分。
笔者认为，由于个人雇佣与单位雇佣存在显著不同的特点，故承担责任的方式也应有所不同：1、个人雇主是否承担替代责任，应取决于其是否实际控制、指挥了劳务过程，而不是只要存在个人劳务雇佣关系就应承担替代责任。这样才能使替代责任这种特殊责任形式能起到防范风险的作用。2、因个人雇主只是为生活需要雇佣，即非营利也无途径分散承担责任的风险，故其承担的责任总体上应轻于单位雇主。
关键词： 替代责任 雇主 雇员 单位雇主 个人雇主 劳务活动
所谓“替代责任”（vicarious liability）是指：如果行为人同第三人之间存在某种特殊关系，当第三人对他人实施某种侵权行为并导致他人遭受损害时，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。
一、 侵权责任法在雇主替代责任方面的变化：
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为“侵权责任法”）对雇主替代责任做出了下列规定：
第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院于2003年出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”
比较上述规定及以往其他相关规定有以下变化：
（一）、“雇主责任”在之前的法律条文中均没有明文予以规定，仅在《民诉意见》第45条以及“解释”第8-11条中有所涉及。“侵权责任法”以第34条及第35条给予了专门的规定。
（二）、分类的变化：按照原来《民法通则》第121条、《人身损害赔偿解释》第8、9、10条的规定，以往承担替代责任的主体按单位性质不同划分为两类，一类为：国家机关、国有企事业单位法人，其工作人员分为“法定代表人、负责人以及工作人员”，另一类为：私营企业、个体工商户，其工作人员称为“雇员”，个人劳务关系包含于第二类之中，没有单独分类。现在，侵权责任法将上述这两类中所有用工的单位统称为“用工单位”，将其工作人员统称为“工作人员”，由第34条统一加以规定，同时将个人之间的劳务关系从第二类中分离出来，单独规定为第35条，其主体为接受劳务者和提供劳务者。（本文将适用第34条的用人单位的雇佣关系简称为“单位雇佣”，适用第35条的个人劳务关系简称为“个人雇佣”；在雇佣关系中，用人单位和个人劳务接受者一方统称为“雇主”，工作人员和劳务提供者统称为“雇员”。）
（三）、在对雇员自身伤害的赔偿责任中，规定了单位雇主与个人雇主承担不同的责任。用人单位适用劳动法及工伤条例的相关规定，承担无过错责任，个人雇主则只承担与过错相应的责任，即承担过错责任。
（四）、在对第三人损害的赔偿责任方面，统一了雇主的替代责任。在过去的分类中，第一类主体中，国家机关工作人员无论是一般过错还是具有故意或重大过失，均由单位承担责任，即国家机关承担的是无过错的替代责任；第二类主体中的私营企业、个体工商户，则根据雇员的主观状态，采取不同的责任，雇员属于一般过错的，由雇主承担责任；雇员故意或重大过失的，则由雇主与雇员承担连带责任，雇主承担了连带责任后，还可以向雇员追偿。现在，无论是单位雇主还是个人雇主的替代责任统一规定为无过错的严格责任，即只要雇员因执行工作任务造成对他人损害的，均由雇主承担替代责任，没有规定在雇员故意或者重大过失时与雇主的连带责任和雇主向雇员的追偿权利。
也就是说过去包含在第二类中的个人劳务关系中的雇主责任，也统一为这种无过错的替代责任，没有连带责任及追偿权的规定。这也就是本文所要探讨的重点：个人劳务关系中，雇主承担这种无过错的替代责任是否公平？法理依据是否充足？
二、个人雇主承担替代责任法理依据的探讨
民事侵权责任的基石是过错责任，即谁的过错谁承担责任，而替代责任则打破了这一基本责任制度，实行侵害人与责任人相分离的原则，而且在在世界范围内，这一规则越来越被广泛接受，其法理依据何在呢？个人雇主是否符合这些法理所依据的条件呢？
下面我们对照通说中替代责任成立的各种法理依据，来探讨个人雇主承担无过错替代责任是否有合理性：
（一）、赔偿能力理论。单位雇主比雇员有更强的经济赔偿能力，让其承担替代责任可以使受害人获得更充分的赔偿。
而个人雇主通常只是为生活需要而雇请保姆、小时工、家教、请人帮忙对房子进行维修，这些活动不属于经营，不能获取利润，所以个人雇主的赔偿能力也不见得就一定比雇员强，如果只要求个人雇主承担替代责任，不要求有过错的雇员承担连带责任，对被害人并不利。
（二）、风险和利益相适应的理论。雇员是为了单位雇主的利益而从事工作，是雇主利益的扩张，根据权利义务相对等的原则，谁受益多谁就应承担更多责任，所以单位雇主应承担更多的责任。
而个人雇主通常只是为了解决生活问题而雇工，不因雇工活动获取利润，相对于提供劳务的雇员来说，很难说哪一方受益更多，只能算双方互益。
（三）、风险分散理论。单位雇主可以通过多种途径向社会分散承担替代责任的风险，比如企业雇主可以通过提高产品的价格将风险分散到消费者中去，也可以通过上第三人责任险，将风险分散到社会中去，国家机关，政府机构则可以通过财政拨款，实际上是让纳税人分散风险。
而个人雇主则没有什么途径向社会分散风险，即不可能因为临时性的雇佣关系上保险，也不能像企业雇主那样通过提高商品价格的方法分散风险。
（四）、谁控制谁承担责任的理论。“有控制权的人有义务避免损害的发生”，这应该是由雇主承担替代责任的最重要的理由了。由有控制能力的人承担责任，可以促使其强化管理监督之责，避免损害的发生。
单位雇主对风险的控制能力是建立在以下四方面特点上：
1、雇员对单位雇主有归属性。无论何种替代责任的承担都必须有一个前提，就是侵害人与责任人之间存在某种特殊关系，一种具有人身“归属性”的关系：如国家机关工作人员对其所属的国家机关，工作人员对于其用人单位，未成年子女对其父母，都存在某种归属性。
2、单位雇主对雇员有管理与被管理的关系。上述归属关系，是形成管理与被管理关系的基础，工作人员在一个时期内隶属于某个用人单位，用人单位对其劳动有支配的权利，劳动过程是在用人单位的指挥、管理之下进行的。
3、单位雇主对雇员有培训、选任的责任。单位雇主对雇员的能力，技术、品行有所了解，对其有培训的责任，使之达到“专业性”的要求；在工作的分配上，可以选任能胜任的雇员从事相应的工作，减少工作中的出错机率，从而减少对他人对自己伤害的可能性。
4、单位雇主对风险有预见能力和防范能力。单位雇主通常较稳定地从事某项行业，具有专业知识和技能，对劳动过程中可能出现的风险具有预见性，从而可能预先采取措施防止损害的发生，例如一个施工单位，应当对施工现场采取隔离，警示措施，防止非施工人员进入施工现场。
当雇员归属于某个单位，在单位雇主的管理、控制下从事职业行为时，其作为个体的独立性就消失了，其行为反映的不是个人的意志，特点，而是组织整体的意志、风格、特点、水准，一次事故，看起来是某个雇员的过失造成的，但起决定作用的可能是这个单位各方面的综合素质：规章制度的严密性，对员工的培训，团队的合作，对风险的控制能力等。所以，雇员的职务行为可以视为这个组织的行为，其过错可视为这个组织的过错，“归责于上”，让单位雇主来为雇员在职务行为中的过失承担责任是有合理依据的。并且由有控制权的人为其所管控的人承担责任，可促使其从人员选任、现场防控等方面积极采取措施，防止损害的发生。所以，控制权与责任承担归于一身是使可能的损害发生最少的一种责任制度，是采用替代责任这种特殊责任的最重要的理由。
但在个人雇佣关系中，上述几个方面则表现为：
1、个人雇主与雇员之间并不存在人身上的归属关系，双方只是临时、短暂地发生雇佣关系，双方处于完全平等的地位，彼此即不存在隶属关系，也不存在管理与被管理的关系，雇员的过失不能当然地归倃于个人雇主，替代责任的成立失去其重要的依据。。
2、个人雇主对劳务活动往往并不具备专业知识和技能，所以雇请专业人士劳务，因此劳务过程往往由雇员独立进行，不由个人雇主指挥，控制。这种情形下，仅仅由于双方存在劳务雇佣关系，就要由个人雇主对雇员的过错承担替代责任，不免有失公平，也不利于提高雇员的注意义务，实现控制风险，防止损害发生的效果，承担替代责任的目的也无法实现。
综上，个人雇主与单位雇主有很大不同，让其与单位雇主承担相同的无过错替代责任缺乏足够的法理依据。
三、个人雇主如何承担替代责任的建议
考虑上述个人雇主与单位雇主的不同，在责任认定和承担方式上都应有所不同。
（一）、个人雇主承担替代责任的前提条件
根据《侵权责任法》第35条的规定，个人之间只要存在劳务雇佣关系，个人雇主就应承担替代责任，这个规定的不足之处是没有注意到个人雇佣与单位雇佣的区别。单位雇佣关系中，雇员归属于单位雇主这一事实本身，一般就足以证明雇主对雇员控制、监督关系的存在，雇主承担替代责任的前提就具备了。但个人雇佣中，雇员对个人雇主没有归属性，雇佣活动并不见得是在个人雇主指挥控制下进行的，所以需要先确认一下个人雇主是否实际指挥和控制了劳务过程，才能认定个人雇主应否承担替代责任。
因此，个人雇主是否实际控制或监督劳务过程应是认定其是否承担替代责任的一个前提。
（二）、如何认定存在控制和监督关系
关于这一点，《美国代理重述》提出的认定标准对我们有一定参考意义：“A、通过协议雇主控制的程度，雇主可以控制工作的细节的实施；B、被雇佣的人是否是从事一个具体的工作或业务；C、工作的种类参照当地的标准下，这种工作是经常的在雇主的指导下完成还是有一个专（家）业人员完成而不需要监督；D、特别的工作需要特别的技术；E 、是雇主还是雇员提供设施、工具和工作场所来完成这项工作；F、被雇佣的时间的长度；G、支付的方法是由时间来定还是由工作来定；H、这项工作是否是雇主日常工作的一部分；I、双方是否相信他们是在建立一种雇佣关系；J、雇主是否在经营中。再结合案件的具体情形来决定。”[2] 从这些认定标准可看出，认定是否存在控制或监督关系考虑的问题是十分具体的。
（三）个人雇主承担的责任总体上应轻于单位雇主
由于个人雇主雇佣目的的非营利性，以及其没有途径分散承担责任的风险，故其承担的责任总体上应轻于单位雇主。可以采用过错推定的替代责任，雇员有故意和重大过失时的连带赔偿责任及个人雇主的追偿责任，以避免过重的责任使自然人不敢雇佣。
（四）、关于个人雇主替代责任规定的建议及相关案例
综上观点及参考国外相关立法，笔者认为侵权责任法第34条可作如下表述：“在由接受劳务者控制或监督的劳务活动中，提供劳务者致人损害的，接受劳务者应当承担赔偿责任，接受劳务者能证明自己在控制或监督方面没有过错的除外；提供劳务者因故意或者重大过失致人损害的，应当与接受劳务者承担连带赔偿责任。接受劳务者承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”即：
1、雇佣活动如果是在个人雇主控制和监督的情况下进行的，雇主承担替代责任，如果个人雇主没有实际控制和监督，就不承担替代责任；
2、在个人雇主控制和监督的劳务活动中，如果个人雇主能证明自己在控制和监督方面没有过错，则不承担替代责任，也就是个人雇主承担的是推定过错的替代责任，先推定其有过错，如其能证明自己无过错，则解除其责任；
3、虽然由个人雇主控制和监督，但如雇员在执行雇佣活动中对造成他人损害有故意或重大过失，应与雇主承担连带责任；个人雇主承担责任后，可向有故意或重大过失的雇员追偿其应承担的部分。
将此规定适用于实际：
案例一： 甲住农村，其房屋需要维修，乙、丙等三人为甲邻居，答应帮忙。甲备一部分工具，不足的由乙、丙从自家带来，约定甲付给三人每日各30元，并提供午餐和晚餐。施工过程中，乙站在屋顶接受丙从地下通过滑轮向上递送的水泥，突然，绳索断落，盛满水泥的布兜坠落，正中从此经过的邻居丁，造成丁颈椎骨折。丁将甲、乙、丙三人诉至法院，要求赔偿损失。乙、丙辩称：依据《侵权责任法》第35条规定，应由接受劳务方甲承担责任。甲则辩称：乙、丙在作业中疏于检查绳索的结实程度，存在重大过失，依据“解释”第9条的规定，乙、丙应与其承担连带赔偿责任。
点评：甲作为个人雇主，直接参与和指挥了劳务过程，应对施工过程的安全性负有责任，应采取措施，防止非施工人员进入施工场地，因此其对丁的损害存在指挥过错；雇员乙、丙采用不够结实的绳子，直接导致他人受伤，存在重大过失，故此案丁的伤害是由雇主甲和雇员乙、丙分别的过错共同造成的，双方应承担连带责任。如果甲向丁承担了赔偿责任，可以向乙、丙追偿应由他们承担的那部分赔偿责任。
如果乙、丙用的是甲提供的不结实的绳索，则乙、丙没有重大过失，不应承担连带责任。
如果甲不擅长房屋维修，以市场价将维修事务全部交给有专长的乙、丙，自己没有亲临现场参加房屋维修，或虽参与维修但维修过程完全在乙、丙的指挥、控制下进行，则甲不应对由于乙、丙过错造成的对他人的损害承担替代责任。
案例二：甲在街头看到一个上门安装遮阳伞的个体户乙，就把乙请到家里进行安装，乙自带安装工具，遮阳伞，雇主只是告诉他把遮阳伞安装在哪个窗户上，乙就用自带的安全绳索，钻，锤等，把自己绑在窗上进行安装，安装中不慎把锤子掉下去，砸伤了路人丙，谁应对丙进行赔偿？
点评：乙自带工具，独立进行操作，不受雇主指挥，控制，雇主只是指示一下把遮阳伞安装在哪个窗户上，故不应对乙对丙的伤害承担替代责任。乙作为专业从事安装的独立个人，应知高空作业对下面行走的人构成危险，应尽到高度注意义务，在操作中应采取严密措施，防止工具掉落，因其没有采取相应措施，造成对丙伤害，应独自对丙承担责任。
总这，替代责任这种责任人与侵害人分离的责任制度是一种特殊责任，只适用于侵害人与责任人有较强的归属关系，或侵害人在责任人控制、支配下工作的情形，不适于即无归属关系，又无指挥、控制关系的雇佣关系中。
参考文献：
著作：
王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册：“雇用人无过失侵权责任的建立”，中国政法大学出版社，1997年10月版。
论文：
（1）、苗春刚：“论雇员侵权雇主责任的理论”载“法制与社会”期刊，2010年8月。
（2）、安建须：“《侵权责任法》上自然人雇主替代责任前提条件探讨”佛山法院网2011年5月30日下载。
