鼎鉴2016-5号
卢氏县人民政府:
根据《中华人民共和国律师法》第28条之规定，北京市鼎鉴律师事务所依法接受贵政府关于兰花之蕙兰所涉法律若干问题的咨询。依据贵方所提供的相关资料及该书面材料表明和反映的事实状态，结合法律法规的相关规定，提出本法律意见。
一、兰花的自然属性。
兰花是我国古老的名贵花卉之一，史料记载已有两千多年的栽培历史。梅兰竹菊被誉为“国画四君子”,受到历代文人雅士的尊崇,璀璨浩瀚的中国文化给兰花以崇高的品评。
兰花是兰科植物的总称，卢氏县所产的兰花属于兰科植物中的蕙兰。蕙兰以其花小而极具香气的特征，被列为国兰的一种。国兰在国际上又被称为东方兰，在日韩及东南亚市场上极负盛誉，逐渐也被欧洲消费者所接受和青睐。
鉴于兰花面临的巨大消费市场，清华大学生物工程系在江苏、云南等地建立了国兰种植培育基地，年产10万株,依然无法满足国内外市场需求。
二、兰花的法律属性。
《中华人民共和国宪法》第9条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”
“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”
国家对野生植物保护的核心是保护列入国家野生植物名录中的植物物种自然生长的属性，不致于遭受毁坏和物种灭绝。
蕙兰属于《濒危野生动植物国际贸易公约》附录2中的野生保护植物。但是我国加入此公约并根据公约适用的规则和程序将公约转化为国内法即《国家重点保护野生植物名录》，该名录中规定了我国所有重点保护的野生植物，其中并不包括兰科，据此查阅我国现行有效的法律法规，蕙兰不属于我国重点保护的野生植物。
蕙兰既非珍贵树木，又非国家明文规定重点保护的野生植物，野生蕙兰作为花卉采挖移植和繁育观赏，其行为没有改变植物的自然生长属性。
值得一提的是：媒体及部分网络描述“蕙兰为国家二级重点保护野生物种”。此说法查无法律根据。我国现行第1批《国家重点保护野生植物名录》中兰科既不属于一级保护野生植物，也不属于二级保护野生植物。正在讨论中的第2批《国家重点保护野生植物名录》草案中将蕙兰列入了讨论范围，但是并未正式确定。因此，目前我国重点保护野生植物的名录仍以第一批名录为准，蕙兰不包括在内。
三、法律意见：
查阅现行有效的法律法规及司法解释，我们认为：
1、 蕙兰未列入国家重点保护植物。
《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:刑法第344条规定的“珍贵树木”，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。第2条：具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”：（一）非法采伐珍贵树木2株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡3株以上的；（二）非法采伐珍贵树木2立方米以上的；（三）为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的（四）其他情节严重的情形。该司法解释对罪名的界定和量刑的标准适用针对的是“珍贵树木”，其目的是“依法惩处破坏森林资源的犯罪活动”，对刑法344条“国家重点保护的其他植物”的适用没有做解释。根据《刑法》第4条“对任何犯罪，在适用法律上一律平等”的原则，最高法院的司法解释适用于全国范围，刑法344条罪名的具体适用应以该解释为准。
刑法第344条规定犯罪行为模式为“非法采伐”和“毁坏”，此两种行为模式以终止和剥夺植物生命为目的。而“移植”蕙兰显然不属于此类行为。因此，移植蕙兰的行为不符合刑法第344条规定的犯罪行为模式，法无明文规定即不为罪。
2、蕙兰未列入国家重点保护野生植物名录。
《国家重点保护野生植物名录》中兰科植物没有成为国家保护野生植物种类之一，因此兰科整体被排除在外，蕙兰当然未成为国家重点保护野生植物。
3、蕙兰未列入河南省重点保护野生植物名录。
《河南省野生植物保护条例》第3条规定“本条例所保护的野生植物，分为国家重点保护野生植物和省重点保护野生植物。野生植物的具体种类按照国家和省重点保护野生植物名录执行。”
《河南省人民政府关于公布河南省重点保护植物名录的通知》中兰科有11种植物，其中不包括蕙兰。
4、《濒危野生动植物国际贸易公约》及公约在我国转化成相应的法规中未将蕙兰定为国家或者省级重点保护野生植物名录。
《濒危野生动植物国家贸易公约》经国务院批准中国于1980年12月25日加入该公约，并于1981年4月8日正式生效。公约的宗旨在于管制而非完全禁止野生物种的国际贸易，其用物种分级与许可证的方式，以达成野生物种市场的永续利用性。该公约管制国际贸易的物种，可归类成三项附录，附录一的物种为若再进行国际贸易会导致灭绝的动植物，明确规定禁止其国际性的交易；附录二的物种则为目前无灭绝危机，管制其国际贸易的物种，若仍面临贸易压力，族群量继续降低，则将其升级入附录一。附录三是各国视其国内需要，区域性管制国际贸易的物种。
公约第3条,第4条对附录一、附录二物种的贸易做出规定，即对附录一、二物种的进出口要求颁发进出口许可证，公约第十四条对国内立法及各种国际公约的效力规定：“（二）本公约的规定，将不影响成员国在国内采取任何措施的规定，也不影响成员国由于签署了已生效或即将生效的涉及贸易、取得、占有或转运各物种标本其他方面的条约、公约或国际协议而承担的义务，包括有关海关、公共卫生、兽医或动植物检疫等方面的任何措施。”
《中华人民共和国濒危野生动植物进出口管理条例》由国务院颁布，第1条：“为了加强对濒危野生动植物及其产品的进出口管理，保护和合理利用野生动植物资源，履行《濒危野生动植物种国际贸易公约》，制定本条例。”第2条：进口或者出口公约限制进出口的濒危野生动植物及其产品，应当遵守本条例。出口国家重点保护的野生动植物及其产品，依照本条例有关出口濒危野生动植物及其产品的规定办理。第3条：国务院林业、农业（渔业）主管部门（以下称国务院野生动植物主管部门），按照职责分工主管全国濒危野生动植物及其产品的进出口管理工作，并做好与履行公约有关的工作。国务院其他有关部门依照有关法律、行政法规的规定，在各自的职责范围内负责做好相关工作。第4条：国家濒危物种进出口管理机构代表中国政府履行公约，依照本条例的规定对经国务院野生动植物主管部门批准出口的国家重点保护的野生动植物及其产品、批准进口或者出口的公约限制进出口的濒危野生动植物及其产品，核发允许进出口证明书。
该条例将上文提到的公约转化为国内法进行适用，因此对于公约的适用应以本条例为准，条例规定中只针对国务院野生动植物主管部门批准的国家重点保护的野生动植物及其产品限制其进口和出口。
蕙兰不属于国家重点保护野生植物名录，也不属于限制进出口的植物种类之一。实践中,乘坐飞机或任何交通工具携带兰花是允许而未被禁止的, 携带不超过限量限重的兰花进出国边境也是不受禁止的，但须符合植物检疫规定。
5、养殖蕙兰无需办理野生植物采集证。
国家林业局《关于采集国家重点保护野生植物有关问题的通知》规定，从2014年月1日起，采集（含移植、采伐）国家重点保护野生植物，必须持有《国家重点保护野生植物采集证》。《采集证》由国家林业局统一印制。
根据河南省国家重点保护野生植物采集证的审核、审批规定“采集国家一级保护野生植物：①申请人向采集所在地县级林业行政主管部门申请；②县级林业行政主管部门初审后报省级林业行政主管部门；③省级林业行政主管部门签署意见后，报国家林业局。”
蕙兰不在国家重点植物保护名录及河南省重点植物保护名录内，不属于国家一级保护野生植物，无需要办理“野生植物采集证”。
以上法律意见，供参考。
北京市鼎鉴律师事务所
二0一六年六月十八日
附:证据目录
1、《中华人民共和国宪法》;
2、《中华人民共和国刑法》；
3、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
4、《国家重点保护野生植物名录》；
5、《河南省野生植物保护条例》；
6、《濒危野生动植物国家贸易公约》；
7、《中华人民共和国濒危野生动植物进出口管理条例》；
8、《关于采集国家重点保护野生植物有关问题的通知》；
9、《河南省高级人民法院河南省检察院河南省公安厅关于办理森林和野生动植物资源刑事案件若干问题的规定》；
10、《河南省国家重点保护野生植物采集证的审核、审批规定》；
11、李克强总理答中外记者问（2016.3.16）；
12、《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》2016中央一号文件；
13、《政府工作报告》2016全文。
重要提示和说明：
1、本意见书仅提供给卢氏县人民政府；
2、未经本所同意持本意见书而为的一切行为无效；
3、禁止翻印复制。
结束语
自接受兰花所涉法律问题的咨询后,我们以严谨慎审的态度认真分析研究,参与本次专项研究论证的人员以独立、客观、严谨、慎审的态度对待本次咨询论证。查阅了现行有效兰花所涉法律法规之全部，充分研究和精准理解法条规定并参考立法原意和现行有效的政策导向，在此基础上，独立发表意见，形成本《法律意见书》。
兰花作为一种集观赏价值和经济价值于一身的珍稀植物，其培育和保护应当纳入法治的轨道。由于培育和保护制度的不健全，全国各地产生了诸多涉及兰花的纠纷。对于兰花的培育和保护问题，宜疏不宜堵，当地百姓与政府部门基于兰花具有的天然联系亦应具有共同的价值取向。保护好兰花这一珍贵的自然资源，开发其经济价值，造福当地百姓，应属人民政府之职责。
依法治国不是简单地使用法律这一强制工具来限制人们的行为，而更应利用法律这一工具使人们的行为更为规范和合理，在处理兰花的培育和保护问题上，应尽可能发挥法律的指引功能，以疏代堵，使当地百姓与政府部门形成合力，使兰花和兰花精神发扬光大。
蕙兰作为国兰的重要品种之一，极具观赏价值和药用价值，其市场前景非常广阔。蕙兰在卢氏作为一种常见的植物资源，生长繁多，合理的移栽培育，不仅可以缓解蕙兰作为新兴市场植物资源满足不了巨大的消费市场的问题，也可带动全县人民增加收入，脱贫致富。
李克强总理指出：“简政放权是转变政府职能的关键，必须一以贯之，我们就是要用减政府权力的“痛”来换得企业、群众办事的“爽”。”
2016年中央一号文件《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》提出以发展新理念破解“三农”新难题。指出当前我国农业农村发展环境发生重大变化，既面临诸多有利条件，又必须加快破解各种难题。大力发展休闲农业和乡村旅游。依托农村绿水青山、田园风光、乡土文化等资源，大力发展休闲度假、旅游观光、养生养老、创意农业、农耕体验、乡村手工艺等，使之成为繁荣农村、富裕农民的新兴支柱产业。
政府部门应遵循简政放权的方针政策，积极引导蕙兰这一产业成为卢氏的品牌产业，打造属于卢氏的品牌旅游致富之路，而不是相反。蕙兰是卢氏人民的共同财富，应该充分发挥其经济效益为人民群众造福，打造成为旅游文化的一道靓丽风景,助力卢氏经济发展。
参加咨询论证的专家、学者人员名单:
曲海斌,法律硕士专业学位，外交学院兼职教授，北京市鼎鉴律师事务所主任。
贺万忠,外交学院教授，法学博士，兼职律师。
金克胜,外交学院教授,原外交学院国际法系主任,最高人民法院民事审判第三庭前副庭长。
黄宇,台湾政治大学法学硕士,南京大学理学学士。
高元元，女，外交学院法律硕士研究生，毕业于南开大学法学院，获南开大学法学学士学位。
耿扬扬，女，外交学院法律硕士研究生，毕业于中国政法大学法学院，获中国政法大学法学学士学位。
王晓波，女，外交学院法律硕士研究生，毕业于湖南师范大学法学院，获湖南师范大学法学学士学位。
苗莹，外交学院法律硕士研究生，毕业于外交学院国际法系，获外交学院法学学士学位。
程雁群，外交学院法律硕士研究生，毕业于华东政法大学法律学院，获华东政法大学法学学士学位。
甘小雨，女，外交学院法律硕士研究生，毕业于西南政法大学民商法学院，获西南政法大学法学学士学位。
肖立博，外交学院法律硕士研究生，毕业于中国地质大学人文经管学院，获中国地质大学法学学士学位。
参加咨询论证的专家学者签字:
曲海斌 耿扬扬
贺万忠 王晓波
金克胜 苗 莹
黄 宇 程雁群
高元元 甘小雨
肖立博
说明:签字页存留本所，原件均经以上专家学者签字无异。
北京市鼎鉴律师事务所
二0一六年六月十八日
