案例点评：
一、本案上诉人卢宏、乾顺公司与被上诉人金汇公司之间的典当纠纷，涉及的法律问题是保证概念中一般责任的保证与连带责任的保证的区别问题。
按照保证合同中保证人对债权人承担保证责任性质的不同，保证方式分为一般责任保证与连带责任保证两种，这两种不同的保证方式对保证责任的承担产生直接的影响。
《担保法》第16条规定：“保证的方式有：
（一）一般保证；
（二）连带责任保证。”。第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”
基于上述法律规定，一般保证的情况下，当主债务履行期限届满时，债权人应首先向债务人主张履行债务或赔偿损失的请求，只有在债务人履行不能时，债权人才能向保证人提出请求。一般保证人是第二顺序的债务人。
在连带保证中，保证人不享有顺序利益，当债务人到期不履行债务时，债权人可请求债务人履行债务，也可请求保证人承担保证责任。在债权人单独起诉连带责任的保证人时，会得到法律支持，当然在判决保证人承担保证责任的同时，会明确保证人享有追偿权。
保证人承担保证责任，是承担一般保证责任，还是承担连带保证责任，由债权人与保证人在保证合同中约定；如果债权人与保证人没有约定或者约定不明确的，保证人按照连带责任保证承担保证责任。
二、一般保证责任的先诉抗辩权。
一般保证责任的保证人享有先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证的保证人可以拒绝承担保证责任。
连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权；这是区别一般责任保证和连带责任保证的主要标志。
《担保法》第17条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但是，有下列情形之一的除外：
（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
三、本案中，被上诉人金汇公司没有起诉债务人周福泉，直接起诉两保证人卢宏、乾顺公司，符合法律规定。
在诉讼中两保证人卢宏、乾顺公司，一审中辩称：本案性质名义上为典当纠纷，但实质上为借款保证合同；金汇公司未起诉借款人周福泉，故保证人不能确认金汇公司准予周福全续当延长借款期限，根据保证合同约定，应当免除保证人的担保责任；合同约定，综合服务费用应当在发放当金或者续当时缴纳，但当票却约定，综合服务费用及利息按月收取，该当票的变更约定未征得保证人同意；故保证人应当免责；在二审中又辩称：金汇公司隐瞒了借款人周福泉已向其还款超百万元的事实，请求在该范围内免责。
两上诉人没有否认其承担的责任是连带保证责任，而且汇金公司所起诉的债务属于两上诉人的保证范围之内，根据担保法的法律规定，两上诉人承担的责任应当等同于债务人偿还债务的责任；两上诉人的答辩意见，没有得到两审法院的支持， 就很容易理解了。
江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)通中商终字第0437号
上诉人(原审被告)卢宏。
上诉人(原审被告)南通乾顺置业有限公司，住所地如皋市石庄镇石南社区16组。
法定代表人卢宏。
两上诉人共同委托代理人宗卫兵。
被上诉人(原审原告)江苏金汇典当有限公司，住所地南通市孩儿巷南路66号0102室。
法定代表人黄鸿明。
委托代理人唐斌。
上诉人卢宏、南通乾顺置业有限公司(以下简称乾顺公司)因与被上诉人江苏金汇典当有限公司(以下简称金汇公司)典当纠纷一案，不服如皋市人民法院(2013)皋商初字第1304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
金汇公司一审诉称，2011年5月18日，周福泉因经营之需与金汇公司签订《权利质押典当借款合同》，约定以周福泉的建设工程应收款150万元作为质押担保向金汇公司典当借款150万元，典当期限自2011年5月18日至2012年5月17日止。卢宏、乾顺公司作为保证人在最高额保证合同上签某对借款提供连带责任保证。合同签订后，金汇公司按约支付当金，现已绝当。请求判令卢宏、乾顺公司偿还当金150万元，并按约定承担典当利息及综合服务费(从2011年5月19日起至实际给付之日止);承担金汇公司的律师代理费2万元。
卢宏、乾顺公司一审辩称，本案性质名义上为典当纠纷，但实质上为借款保证合同;金汇公司未起诉借款人周福泉，故保证人不能确认金汇公司与周福泉某金汇公司准予周福全续当延长借款期限，未经其确认，根据保证合同约定，应当免除其担保责任;根据借款合同约定，综合服务费用应当在发放当金或者续当时缴纳，但当票却约定，综合服务费用及利息按月收取，未征得其同意，同时其保证范围不包括综合服务费用。故应驳回金汇公司对其的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2011年5月18日，金汇公司与借款人周福泉(居民身份证号××)签订合同编号为典(2011)借字第009号《借款合同》，约定：周福泉以其承包的如皋实源农果集市1#、3#楼土建工程所形成的应收账款为质押，向金汇公司典当借款150万元;典当期限为2011年5月18日至2011年11月17日，典当月利率为4‰，按月收取，续当或赎当时应全部结清，典当月综合服务费24‰，在发放当金时一次性缴纳。若不能按时归还当金，续当时缴纳当期的综合服务费，同时结清前期当金利息。违约责任约定，当户未按约归还当金，逾期五日即形成绝当，金汇公司有权处理绝当物品。
同日，乾顺公司、卢宏与金汇公司分别签订编号为典(2011)保字第019、020号《最高额保证担保合同》，约定，为确保金汇公司与借款人周福泉在2011年5月18日至2012年5月17日期间连续签订的《借款合同》之主合同的履行，乾顺公司、卢宏向金汇公司提供连带保证责任担保;保证期限为两年;保证范围包括借款人应偿还的当金本息、违约金、赔偿金和金汇公司实现债权发生的全部费用。在上述期限内，乾顺公司、卢宏对金汇公司与借款人签订的《借款合同》所形成的债权，不论次数和每次的金额，也不论借款人单笔债务的履行期限届满日是否超过上述期间，均提供担保。乾顺公司、卢宏确认，当借款人未按《借款合同》约定履行债务时，无论金汇公司是否拥有其他担保，金汇公司均有权直接要求其按约承担担保责任。
上述合同签订后，金汇公司按约向借款人周福泉发放贷款150万元，但典当月综合服务费未收取，当票备注栏注明：综合费用及利息按月收取。当期内借款人周福泉未按月结息，当期届满，亦未还款，2011年11月18日与金汇公司办理了《续当凭证》，续当期限至2012年5月17日。续当期满，借款人周福泉仍未还本付息。
另查，签订《借款合同》后，金汇公司与借款人周福泉未签订质押协议，亦未办理应收账款出质登记。
原审法院认为，本案金汇公司与借款人周福泉签订的《借款合同》虽然约定以借款人应收账款作为权利质押获取当金(借款)，但双方并未办理应收账款质押登记，故质押权并未登记设立，案涉典当借款实为未设立质押权的普通借款。商务部、公安部颁布的《典当管理办法》规定，典当行不得经营信用贷款，但该规定属于部门规章，不属于法律、行政法规，故《借款合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，无法定无效情形，应合法有效。借款人周福泉借款后，未按月结息，借款期满也未归还借款，在办理续当手续后仍未还款，故已经构成违约。
乾顺公司、卢宏与金汇公司分别签订《最高额保证担保合同》，约定对借款人周福泉在2011年5月18自至2012年5月17日期间向金汇公司的借款提供连带责任保证，亦合法有效，乾顺公司、卢宏应按约在其保证范围内承担保证责任，故其仅应对借款人周福泉未能归还的借款本金150万元及约定借款利息承担保证责任，对综合服务费不承担保证责任。乾顺公司、卢宏之间未约定保证份额，应承担连带责任。乾顺公司、卢宏辩称不能确认至今周福泉是否尚存借款事实，因金汇公司已经提供了当票和续当凭证，若对该事实提出抗辩，应提供反驳证据，故该观点不予采信;至于辩称金汇公司准予借款续当，延期还款，未经保证人同意，保证人据此应免责的理由，原审法院认为乾顺公司、卢宏与金汇公司约定保证的对象系2011年5月18日至2012年5月17日期间发生的借款人向金汇公司所借债务，并约定不论借款人单笔债务的履行期限届满日是否超过上述期间，均提供担保，而案涉借款系单笔债务，在乾顺公司、卢宏提供保证担保的债权范围内，故该观点亦不予采信。
综上，金汇公司要求乾顺公司、卢宏承担偿还借款150万元，按约定月利率4‰支付借款利息，予以支持。金汇公司还主张了律师费2万元，但在举证期限内未能提供金汇公司确实已经支付该笔费用的证据，故该请求难以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十二条、《中华人民共和国物权法》第二百二十八条的规定，作出如下判决：一、乾顺公司、卢宏连带偿还金汇公司借款150万元，于本判决生效后立即履行。二、乾顺公司、卢宏同时支付上述金额自2011年5月19日起至本判决确定的给付之日止按合同约定的月利率4‰计算的借款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回金汇公司其他诉讼请求。案件受理费18480元，由乾顺公司、卢宏负担18300元，金汇公司负担180元。
上诉人卢宏、乾顺公司不服一审判决，向本院提起上诉称：被上诉人金汇公司隐瞒了借款人周福泉已向其还款超百万元的事实，一审法院也未核实还本和付息情况。请求发回重审或依法改判。
被上诉人金汇公司答辩称，上诉人陈述称已经归还100多万，但未提供相关证据。请求维持原判。
双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：涉案借款是否已部分归还?
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任及时提供证据。本案中，债权人金汇公司提交了借款合同以及款项交付的依据，足以证明款项出借的事实;现卢宏、乾顺公司主张借款已由周福泉部分归还，应就此承担相应的举证责任。而在本案一、二审审理过程中，卢宏、乾顺公司均未能就此举证，应承担举证不能的后果。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费18480元，由上诉人卢宏、南通乾顺置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
代理审判员 陈 卓
代理审判员 蒋江华
二〇一四年十月二十七日
